ZF 2003 42

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 10. Mai 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 42 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher Aktuar ad hoc Engel —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X., Ahornweg 1, 6353 Weggis, Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberu- fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen das Kontumazurteil des Bezirksgerichts Maloja vom 1. Juli 2003, mitgeteilt am 30. Juli 2003, in Sachen der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbe- klagten gegen die Y ., Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläge- rin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Kurt Scheibler, Postfach 55, Bergstrasse 127, 8030 Zürich, betreffend Anfechtung eines Stockwerkeigentümer- versammlungsbeschlusses, hat sich ergeben:

2 A. Bei der Y. handelt es sich um ein Apparthotel im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41). Voraussetzung für den Betrieb eines Apparthotels ist die dauernde hotelmässige Bewirtschaftung von Wohneinheiten im Umfang von min- destens 65% der darauf entfallenden Wertquoten, wobei ein angemessenes Dienst- leistungsangebot, eine entsprechende bauliche und betriebliche Eignung sowie die mutmassliche Wirtschaftlichkeit des Hotels vorhanden sein müssen (Art. 10 lit. b und c. BewG). X. ist als Eigentümerin der Stockwerkeigentumswohnung Nr. XY., Grundbuch S., Nr. XXYY., mit Autoeinstellplatz Nr. YY., Mitglied der Y.. Sie gehört zu den 35% nicht vermietender Stockwerkeigentümer. B. Anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 25. Mai 2001 genehmigten die Stockwerkeigentümer unter anderem die Jahresrechnung 2000 (Traktandum 7), die Anschaffung einer Schneefräse (Traktandum 13) und das Bud- get 2001 (Traktandum 16). Am 14. Juni 2001 erhob X. Klage beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin mit folgenden Anträgen: „1. Der Genehmigungsbeschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Y. vom 25. Mai 2001 betreffend Traktandum 7 sei aufzuheben. 2. Der Genehmigungsbeschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Y. vom 25. Mai 2001 betreffend Traktandum 13 sei aufzuheben. 3. Der Genehmigungsbeschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Y. vom 25. Mai 2001 betreffend Traktandum 16 sei aufzuheben. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7,6% Mehr- wertsteuer) zu Lasten der Beklagten.“ Anlässlich der Vermittlungsverhandlung vor dem Kreispräsidenten Oberen- gadin vom 25. Januar 2002 beantragte die Y. die Abweisung der Klage. C. Am 29. April 2002 reichte X. die Prozesseingabe sowie den Leitschein vom 8. April 2002 beim Bezirksgericht Maloja ein, wobei sie auf ihren Antrag auf Aufhebung des Genehmigungsbeschlusses bezüglich Traktandum 13 der Stock- werkeigentümerversammlung vom 25. Mai 2001 verzichtete. Mit Prozessantwort vom 13. Juni 2002 beantragte die Y. die Abweisung der Klage in allen Punkten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. D. Mit Kontumazurteil vom 1. Juli 2003, mitgeteilt am 30. Juli 2003, er- kannte das Bezirksgericht Maloja: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die beklagtischen Plädoyernotizen werden aus dem Recht gewiesen.

3 3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 3'500.-- und Schreibgebühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramt- lichen Kosten von CHF 220.-- werden zu 2/3 der Klägerin und zu 1/3 der Beklagten auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte mit CHF 3'282.--, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, ausseramtlich zu entschädigen. 5. Der Beklagten wird eine Purgationsfrist von einem Monat angesetzt. 6. Die Durchführung des Kontumazverfahrens kann innert 20 Tagen seit Mitteilung mittels Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden angefochten werden. Gegen dieses Urteil kann innert 20 Tagen seit Mitteilung beim Bezirks- gerichtspräsidium Maloja zuhanden des Kantonsgerichtes Graubünden Berufung erklärt werden. 7. (Mitteilung).“ Das Bezirksgericht Maloja führte in formeller Hinsicht aus, dass sich die Be- klagte anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 25. Januar 2002 von einem Ver- treter der Verwaltungsfirma, dem Hausverwalter und ihrem Rechtsanwalt habe ver- treten lassen. Eine Ermächtigung zur Prozessführung habe bis zu diesem Zeitpunkt gefehlt. In der Folge habe es die Beklagte unterlassen, die notwendige Ermächti- gung für die nächste Eigentümerversammlung zu traktandieren. Am 10. Mai 2002 habe sie dennoch darüber abgestimmt und ihrem Rechtsvertreter die Prozessvoll- macht erteilt. Auch im Frühjahr 2003 habe die Beklagte die Ermächtigung zur Pro- zessführung nicht ordnungsgemäss zur Abstimmung gebracht. Nachdem jedoch eine Anfechtung des Beschlusses vom 10. Mai 2002 bezüglich Erteilung der Pro- zessvollmacht bis unmittelbar vor der Hauptverhandlung nicht aktenkundig gewe- sen sei, habe das Gericht keine Veranlassung gehabt, einen neuen Ermächtigungs- beschluss zu verlangen. Bei dieser Sachlage gehe es nicht mehr an, das Verfahren in ein Stadium vor der Vermittlungs- oder der Hauptverhandlung zurückzuversetzen. Es erscheine aber gerechtfertigt, die Beklagte einer zwar gehörig zur Hauptverhand- lung geladenen, aber nicht erschienenen Partei gleichzustellen und ab diesem Zeit- punkt das Kontumazverfahren durchzuführen. Die beklagtischen Plädoyernotizen seien daher aus dem Recht zu weisen. In materieller Hinsicht erwog das Bezirks- gericht Maloja im Wesentlichen, dass die Beanstandung der Klägerin, Änderungen des Reglements der Y., wonach sämtliche gemeinschaftlichen Kosten, einschliess- lich der Hauswartskosten, von den Eigentümern nach Wertquoten zu tragen seien, seien nicht im Grundbuch angemerkt worden, ohne Belang sei, da einer Anmerkung lediglich deklaratorische Bedeutung zukomme. Bezüglich des von der Klägerin er- hobenen Vorwurfs der mangelhaften Traktandierung der Reglementsänderung aus dem Jahr 1986 wies das Bezirksgericht Maloja darauf hin, dass der entsprechende

4 Beschluss vom 4. Juni 1986 unangefochten geblieben sei, weshalb trotz einer al- lenfalls ungenügenden Traktandierung von seiner Gültigkeit auszugehen sei. Zu- sammenfassend wurde festgehalten, dass die Hauswartungskosten nach Mass- gabe des Stockwerkeigentümerversammlungsbeschlusses vom 4. Juni 1986 unter den Stockwerkeigentümern nach Wertquoten aufzuteilen seien. Der anlässlich der Hauptverhandlung vorgenommene Augenschein habe sodann gezeigt, dass der monatliche Mietzins von Fr. 800.-- für die Wohnung des Hauswarts nicht zu tief an- gesetzt sei, weshalb auch diese Kosten von den Eigentümern nach Wertquoten und nicht vom Hotelbetrieb zu tragen seien. Bezüglich der Kostenverteilung führte das Bezirksgericht Maloja aus, dass es angesichts der unübersichtlichen Verhältnisse über die geltenden Reglementsbestimmungen gerechtfertigt sei, einen Teil der Ver- fahrenskosten der obsiegenden Beklagten zu überbinden. E. Dagegen liess X. am 29. August 2003 Berufung beim Kantonsgericht erklären mit folgenden Anträgen: „1. Die Ziffer 1 des angefochtenen Kontumazurteils sei aufzuheben und die Anfechtungsklage der Berufungsklägerin vom 29. April 2002 sei vollum- fänglich gutzuheissen. 2. Die Ziffer 3 des angefochtenen Kontumazurteils sei aufzuheben und es seien der Berufungsbeklagten die Verfahrenskosten für das erstinstanz- liche Verfahren sowie für das vermittleramtliche Verfahren aufzuerle- gen. 3. Die Ziffer 4 des angefochtenen Kontumazurteils sei aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Berufungsklägerin gemäss eingereichter Kostennote für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich zu entschädigen. 4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWSt zulasten der Berufungsbeklagten.“ F. Am 10. September 2003 liess die Y. beim Kantonsgericht Anschluss- berufung erheben und folgende Rechtsbegehren stellen: „1. Es sei die Klage der Berufungsklägerin vom 29.4.2002 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 1.7.2003 (Fall Nr. 42/02) abzuweisen. 2. Es sei der Berufungsbeklagten eine angemessene Frist im Sinn von Art. 26 ZPO zur Einreichung einer nachträglichen erneuten und nunmehr ordnungsgemäss zur Abstimmung gebrachten Ermächtigung zur Pro- zessführung durch die Verwaltung anzusetzen und die beklagtischen Plädoyernotizen zuzulassen. 3. Es seien der Berufungsklägerin die Verfahrenskosten für beide Instan- zen sowie die vermittleramtlichen Kosten voll aufzuerlegen.

5 4. Es sie die Berufungsklägerin zu verpflichten, die Berufungsbeklagte für beide Instanzen zu entschädigen, für das erstinstanzliche Verfahren gemäss eingereichter Kostennote. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zusätzlich 7,6% MWSt, zulasten der Berufungsklägerin.“ F. Mit Eingabe vom 10. September 2003 an den Bezirksgerichtspräsi- denten Maloja beantragte die Y. die Korrektur von zwei Rechtschreibfehlern im Ak- tenverzeichnis des Bezirksgerichts Maloja vom 8. September 2003. Gleichzeitig wurde um Ergänzung des Protokolls der Hauptverhandlung vom 1. Juli 2003 er- sucht, da das anlässlich der Hauptverhandlung gestellte Begehren, es sei der Be- klagten im Sinn von Art. 26 ZPO eine angemessene Frist zur Einreichung einer Er- mächtigung zur Prozessführung durch die Verwaltung anzusetzen, unberücksichtigt geblieben sei. H. Mit Verfügung vom 26. September 2003 ordnete das Kantonsgerichts- präsidium die Durchführung des schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an. In der Berufungsbegründung vom 10. November 2003 führte die Beru- fungsklägerin im Wesentlichen aus, dass es in der Y. bis zum Jahre 1986 nie eine Verteilung der Hauswartungskosten unter sämtlichen Stockwerkeigentümern nach Wertquoten gegeben habe. Die Auffassung der Vorinstanz, anlässlich der Stock- werkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 sei eine Reglementsänderung be- züglich der Verteilung der Hauswartungskosten dahin gehend beschlossen worden, dass diese nach Wertquoten unter sämtlichen Stockwerkeigentümern verteilt werde, sei verfehlt. Die Beklagte habe nicht den Beweis dafür erbracht, dass das erforderliche qualifizierte Mehr in der diesbezüglichen Abstimmung erreicht worden sei. Da dieser Beschluss somit unter Verletzung zwingender gesetzlicher Bestim- mungen ergangen sei, sei er nichtig und müsse nicht angefochten werden. Ausser- dem sei der Gegenstand der Reglementsänderung unzureichend traktandiert wor- den. Da der Beschluss über die Reglementsänderung unklar und mit vielen Mängeln behaftet gewesen sei, sei er als nichtig anzusehen. Eine Anfechtungsklage sei da- her seinerzeit nicht erforderlich gewesen. Unter dem Aspekt, wonach der fragliche Beschluss an eine Vielzahl von Bedingungen geknüpft worden sei, sei darüber hin- aus davon auszugehen, dass es sich dabei gar nicht um eine Reglementsänderung gehandelt habe. Zusammenfassend wurde festgehalten, dass die Hauswartungs- kosten im Jahr 2000 zwar unter sämtlichen Stockwerkeigentümern zu verteilen ge- wesen wären, wobei aber vorerst zulasten des Restaurantbetriebs eine Vorabver- teilung im Verhältnis 1:3,5 hätte vorgenommen werden müssen, wie dies in der Re- glementsänderung aus dem Jahr 1985 vorgesehen gewesen sei. Die Verwaltung

6 habe dies in ihrer angefochtenen Jahresrechnung 2000 bzw. im Budget für das Jahr 2001 unterlassen, weshalb die Anfechtungsklage gutzuheissen sei. I. In der Berufungsantwort vom 8. Januar liess die Berufungsbeklagte folgende Rechtsbegehren beantragen: „1. Es sei die Klage der Berufungsklägerin vom 29.4.2002 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 1.7.2003 (Fall Nr. 42/02) abzuweisen. 2. Es seien der Berufungsklägerin die Verfahrenskosten für beide Instan- zen sowie die vermittleramtlichen Kosten voll aufzuerlegen. 3. Es sie die Berufungsklägerin zu verpflichten, die Berufungsbeklagte für beide Instanzen zu entschädigen, für das erstinstanzliche Verfahren gemäss eingereichter Kostennote. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zusätzlich 7,6% MWSt, zulasten der Berufungsklägerin.“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Berufungsklägerin behaupte aktenwidrig, dass die Y. bis 1986 nie eine Verteilung der Hauswartungs- kosten unter sämtlichen Eigentümern nach Wertquoten vorgenommen habe. Tatsa- che sei vielmehr, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Hauswartungs- kosten seit Beginn im Verhältnis zu den Wertquotenanteilen der Eigentümer aufge- teilt und allen, also auch den nicht vermietungspflichtigen Eigentümern belastet habe. Auch der Berufungsklägerin seien seit dem Erwerb ihrer Wohnung Jahr für Jahr Hauswartungskosten auferlegt worden. Angesichts dieser Tatsache hätte die Berufungsklägerin davon ausgehen müssen, dass die Belastung der Hauswar- tungskosten gegenüber allen Stockwerkeigentümern im Verhältnis ihrer Wertquoten reglementskonform sei. Vor Einleitung der Klage hätte sie daher genaue Abklärun- gen dahin vornehmen müssen, ob die während zwanzig Jahren praktizierte Vertei- lung der Hauswartungskosten reglementskonform erfolgt sei. Es stehe sodann fest, dass die Berufungsklägerin stets Dauermieter in ihrer Stockwerkeinheit habe, wes- halb sie ebenso von den Leistungen der Hauswartung profitiere wie die vermie- tungspflichtigen Eigentümer. Die Behauptung der Berufungsklägerin, anlässlich der ordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 sei das qualifi- zierte Mehr für die damals beschlossene Reglementsänderung nicht gegeben ge- wesen, stelle ein unechtes Novum dar und könne nicht mehr gehört werden. Auch wenn dies nicht zutreffe, sei die Behauptung ohnehin verfehlt, da in der fraglichen Abstimmung die Wertquotenanteile für die Autoabstellplätze nicht einbezogen wor- den seien. Die Hälfte aller Wertquotenanteile habe daher 451/1000 betragen und nicht wie von der Berufungsklägerin ausgeführt 501/1000. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin entfalte der Beschluss betreffend der Reglementsänderung vom

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4. Juni 1986 Gültigkeit, da er nicht angefochten worden sei. Die Behauptung der Berufungsklägerin, beim fraglichen Beschluss habe es sich gar nicht um eine Re- glementsänderung gehandelt und falls doch, so sei dieser aufgrund der vielen damit verknüpften Bedingungen ungültig, sei insofern nicht nachvollziehbar, als die Be- dingungen eindeutig formuliert gewesen seien und die Ausgangslage für sämtliche anwesenden Stockwerkeigentümer klar gewesen sei. J. In der Anschlussberufungsantwort vom 16. Februar 2004 liess die Be- rufungsklägerin die vollumfängliche Abweisung der Anschlussberufung beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitig- keiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbin- dung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorlie- genden Fall erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichtes von Graubünden zur Beurteilung der Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. Gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO hat die Berufung die formulierten Anträge auf Abänderung des erst- instanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Diese Bestimmung stellt nicht bloss eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvorschrift dar, und es will damit ohne Zweifel gesagt sein, dass nicht nur gerade - wie das der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin im vor- liegenden Fall getan hat - Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils bzw. einzelner Dispositivpunkte zu stellen ist, sondern dass darüber hinaus zum Aus- druck gebracht werden muss, in welchem Sinn die appellierende Partei den erstin- stanzlichen Entscheid abgeändert sehen will. Nach der Rechtsprechung des Kan- tonsgerichtes kann auf eine Berufung, die keine formulierten Anträge auf Abände- rung des vorinstanzlichen Urteils enthält, indes dann trotzdem eingetreten werden, wenn sich der Wille des Berufungsklägers aus anderen Umständen zweifelsfrei er- mitteln lässt, so wenn etwa in Verbindung mit dem angefochtenen Urteil ohne wei- teres ersichtlich ist, in welchem Sinn jenes abgeändert werden soll (PKG 1995 Nr. 15). Die Berufungsklägerin beantragt einmal, es sei die Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichtes aufzuheben und ihre Anfechtungsklage vom 29. April

8 2002 vollumfänglich gutzuheissen. Ein ausformulierter Antrag, inwiefern das vorin- stanzliche Urteil abgeändert werden soll, liegt nicht vor. In Verbindung mit dem vor- instanzlichen Urteil bzw. den darin festgehaltenen Präzisierungen der Rechtsbe- gehren durch den Rechtsvertreter der Berufungsklägerin anlässlich der vorinstanz- lichen Hauptverhandlung lässt sich die damit verbundene Absicht - Aufhebung der Genehmigungsbeschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung Y. vom 25. Mai 2001 betreffend Traktandum 7 bzw. Traktandum 16 - jedoch durchaus erkennen. Insoweit kann auf die Berufung eingetreten werden, wie des Weiteren auch bezüg- lich des Kostenpunktes (Aufhebung von Ziffer 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils), beantragt doch die Berufungsklägerin in den Ziffern 2 und 3 ihrer Berufungsanträge, dass einerseits der Berufungsbeklagten die Verfahrenskosten für das erstinstanzli- che Verfahren sowie für das vermittleramtliche Verfahren aufzuerlegen seien und dass anderseits die Berufungsbeklagte zu verpflichten sei, sie gemäss eingereichter Kostennote für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich zu entschädigen. 2. In formeller Hinsicht ist des Weiteren darauf hinzuweisen, dass für das vorliegende Berufungsverfahren eine rechtsgültige Bevollmächtigung zur Prozess- führung seitens der Y. vorliegt (vgl. Protokoll der ausserordentlichen Stockwerkei- gentümerversammlung der Y. vom 23. Oktober 2003, Seite 2; Akten des Kantons- gerichts, act. 12/1, Beilage 4). Die von der Berufungsbeklagten mit Eingabe vom 10. September 2003 erhobenen Einwendungen gegen das Aktenverzeichnis des Be- zirksgerichts Maloja vom 8. September 2003 im Sinne von Art. 221 ZPO erweisen sich indes als gegenstandslos, da die entsprechenden Mängel durch die Vorinstanz korrigiert wurden (Akten Kantonsgericht, act. 03). Auf die in der gleichen Eingabe beantragte Ergänzung des Protokolls der Hauptversammlung vor dem Bezirksge- richt Maloja vom 1. Juli 2003 kann sodann nicht eingetreten werden. Eine solche kann nicht mit der Anfechtung des Aktenverzeichnisses im Sinne von Art. 221 ZPO verlangt werden. Eine Ergänzung des Protokolls bzw. eine allfällige Nichtbehand- lung von Anträgen durch die Vorinstanz wäre vielmehr mittels Berufung bzw. An- schlussberufung zu rügen gewesen. 3.a) Die Y. hat eine Anschlussberufung mit eigenen Anträgen auf Abände- rung des vorinstanzlichen Urteils eingereicht, obwohl gegen sie vor der Vorinstanz mangels Vorliegens einer Ermächtigung zur Prozessführung das Abwesenheitsver- fahren durchgeführt wurde. Es ist somit im Lichte von Art. 133 Abs. 2 ZPO zu prüfen, ob die Anschlussberufung überhaupt zulässig ist. Gemäss der genannten Geset- zesbestimmung kann die säumige Partei nur die Durchführung des Kontumazver- fahrens mittels Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss anfechten. Hat die

9 Gegenpartei das Kontumazurteil angefochten, wird das Verfahren vor der Rechts- mittelinstanz sistiert, bis feststeht, ob die Sache vor erster Instanz neu beurteilt wird. Entspricht die erste Instanz einem Begehren um Wiederaufnahme, wird das Rechts- mittel abgeschrieben; andernfalls wird die Sache im Rahmen der Rechtsmittelan- träge der Gegenpartei beurteilt. b) Wenn sich die Y. als kontumazierte Partei materiell gegen das Abwe- senheitsurteil hätte wenden wollen, so hätte sie zunächst innert der vom Bezirksge- richt angesetzten Wiederherstellungsfrist von einem Monat die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen müssen (Art. 128 ZPO in Verbindung mit 130 Abs. 1 ZPO). Über die Wiederaufnahme hätte der Bezirksgerichtspräsident Maloja ent- scheiden müssen, wobei bezüglich der Berufung der Klägerin die in Art. 133 Abs. 2 ZPO umschriebenen Rechtsfolgen eingetreten wären. Soweit die Beklagte also ei- nen eigenen Berufungsanspruch hätte geltend machen wollen, hätte sie das Purga- tionsverfahren einleiten müssen. Ein Wiederaufnahmegesuch hat die Beklagte aber nicht gestellt, so dass sie mit der Anschlussberufung ausgeschlossen ist (vgl. PKG 1990 Nr. 14). Die Anschlussberufung kann auch nicht als Beschwerde gegen die Durchführung des Kontumazverfahrens entgegen genommen werden, da die Ein- gabe erst am 10. September 2003 und somit offensichtlich verspätet erfolgte (vgl. Art. 232 Ziff. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen bestand für die Beklagte trotz Obsiegens vor der Vorinstanz auch kein Grund, mit der Erhebung einer Beschwerde zuzuwarten, da sie einerseits mit der Anfechtung des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 1./30. Juli 2003 durch die Klägerin rechnen musste und andererseits selbst das Urteil bezüglich der Kostenverteilung anfechten will. Eine Beurteilung der Anträge der Anschlussberufungsklägerin entfällt daher. Dies gilt auch, soweit diese in der Berufungsantwort der Berufungsbeklagten vom 8. Januar 2004 wiederholt werden. Im Berufungsverfahren der Gegenseite ist der Berufungs- beklagten indessen das rechtliche Gehör zu gewähren, weshalb auf die entspre- chenden Entgegnungen zur Berufung vom 29. August 2003 einzugehen ist. 4. In materieller Hinsicht stellt sich im vorliegenden Fall die Frage, wie die Kosten für die Hauswartung (einschliesslich der Hauswartswohnung) des Ap- parthotels Y. auf die einzelnen Stockwerkeinheiten zu verteilen sind. Gemäss dem Reglement der Y. vom 27. Juni 1979 waren die Hauswartungskosten vom Hotelbe- trieb zu tragen (vgl. KB 1, Art. 14 lit. b). Mit Reglementsänderung vom 1. Dezember 1982 wurde Art. 14 lit. b des Reglements dahin gehend ergänzt, dass die Kosten der Hauswartswohnungen samt Autoeinstellplätzen als übrige Kosten im Sinne von Art. 14 lit. d des Reglements galten, wonach alle übrigen gemeinsamen Kosten un-

10 ter sämtliche Stockwerkeigentümer im Verhältnis der Wertquoten aufzuteilen seien (vgl. KB 22). In der Folge wurde seitens der Stockwerkeigentümergemeinschaft eine angemessenere Verteilung der gemeinschaftlichen Kosten angestrebt (vgl. BB 7, S. 5). Der diesbezüglich beauftragte Rechtsanwalt hielt in seinem Schreiben vom 15. Oktober 1984 an die Y. fest, dass Art. 14 lit. b des Reglements vom 27. Juni 1979 insofern falsch sei, als die darin erwähnten Aufwendungen für die Hauswartung dem gesamten Haus zu Gute kämen bzw. für den Betrieb sowohl der Wohnungen, un- abhängig davon, ob diese vermietet seien oder nicht, als auch für den Restaurati- onsbetrieb notwendig seien. Die entsprechenden Kosten seien vielmehr gleich zu verteilen wie die übrigen gemeinschaftlichen Kosten (BB 8, S. 2). Anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 9. August 1985 wurde die Änderung der Kostenverteilung beschlossen. Die Hauswartungskosten waren nunmehr nicht mehr eigens im Reglement erwähnt, sondern in den übrigen gemeinschaftlichen Kosten enthalten. Der neu geschaffene Art. 14 lit. e des Reglements sah diesbe- züglich vor, dass für alle übrigen gemeinschaftlichen Kosten (darunter also auch die vorliegend umstrittenen Hauswartungskosten) zwischen der Stockwerkeinheit „Re- staurationsbetrieb“ und der Gesamtheit der Wohnungsstockwerkeinheiten eine Vor- abverteilung im Verhältnis von 1:3,5 (gemäss Wohn- bzw. Nutzflächenanteil) vorge- nommen und der die Wohnungseigentümer betreffende Anteil untereinander im Verhältnis ihrer Wertquotenanteile aufgeteilt wird (vgl. BB 10, Reglementsänderung S. 2). Im Vorfeld der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 verlangte der damalige Eigentümer des Restaurationsbetriebs eine erneute Änderung des Kostenverteilschlüssels. Er hatte bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft und bei der Gemeinde S. Ausstände in der Höhe von Fr. 375'000.-- bzw. Fr. 500'000.-- (BB 11, S. 3). Um Verluste der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu verhindern, leistete die K. (K.) M. für den Eigentümer des Restaurationsbetriebs Zahlungs- und Kreditzusicherungen unter der Voraussetzung, dass der Betriebskostenverteil- schlüssel insofern rückgängig gemacht werde, als auf das Restaurant rückwirkend das Berechnungssystem auf der Basis 33/1000 (entsprechend der Wertquote) und nicht wie bis anhin auf der m2-Basis abzurechnen sei (vgl. BB 11, S. 4 und 5). Ein die entsprechenden Zusicherungen berücksichtigender Antrag wurde von der Y. bei 13 Enthaltungen einstimmig genehmigt (vgl. BB 11, S. 8). Eine weitere Reglement- sänderung datiert vom 2. Juni 2000. Diese Ergänzung betraf allerdings die Kosten- verteilung bezüglich baulicher Veränderungen der Gebäudehülle, nicht jedoch die hier strittigen Hauswartungskosten. Die Berufungsklägerin anerkennt nun zwar, dass gestützt auf die Reglement- sänderung des Jahres 1985 die Hauswartungskosten unter sämtlichen Stockwerk-

11 eigentümern entsprechend den jeweiligen Wertquoten zu verteilen seien. Da an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 aber keine Reglementsände- rung beschlossen worden sei, hätte die Verwaltung in der Jahresrechnung 2000 und im Budget 2001 vorweg zulasten des Restaurationsbetriebs eine Vorabverteilung im Verhältnis 1:3,5 vornehmen müssen. 5.a) Die Berufungsklägerin weist in der Berufungsbegründung vom 10. No- vember 2003 zunächst darauf hin, dass das Grundbuchinspektorat Graubünden mit Verfügung vom 20. November 1979 angeordnet habe, das im Grundbuch anzumer- kende Reglement der Y. dürfe ohne Zustimmung der kantonalen Bewilligungs- behörde weder geändert noch aufgehoben werden (vgl. Editionen Rechtsanwalt Dr. iur. Scheibler, Beilage 4, S. 2 Ziff. 4b). Keine der vorliegend fraglichen Reglement- sänderungen sei dem Grundbuchinspektorat zur Genehmigung vorgelegt worden. Somit fehle die Zustimmung der kantonalen Bewilligungsbehörde, obwohl dies ver- fügungsgemäss erforderlich sei. Dieses Vorbringen wurde vom Rechtsvertreter der Berufungsklägerin weder in der Prozesseingabe vom 29. April 2002 noch im Plä- doyer anlässlich der Hauptverhandlung vom 1. Juli 2003 vor der Vorinstanz geltend gemacht. Da dies jedoch ohne weiteres möglich gewesen wäre, handelt es sich bei dieser Behauptung um ein unechtes Novum (vgl. Vogel, Grundriss des Zivilprozess- rechts, 5. Aufl., Bern 1997, N 43 S. 347). Unter das in Art. 226 Abs. 1 Satz 1 ZPO statuierte Novenverbot fallen nicht nur neue Beweismittel, sondern auch neue tatsächliche Behauptungen (vgl. PKG 1991 Nr. 11 E. 2a; Vogel, a.a.O., N 76 S. 353). Somit steht fest, dass die Behauptung der Berufungsklägerin, wonach keine der Reglementsänderungen der Y. dem Grundbuchinspektorat zur Genehmigung vorgelegt worden sei, für das vorliegende Berufungsverfahren unbeachtlich ist. b) In der Berufungsbegründung vom 10. November 2003 behauptet die Berufungsklägerin sodann erstmals, anlässlich der ordentlichen Stockwerkeigentü- merversammlung vom 4. Juni 1986 sei das qualifizierte Mehr für eine allfällige Re- glementsänderung nicht gegeben gewesen. Auch diese Behauptung stellt ein unter das Novenverbot von Art. 226 Abs. 1 Satz 1 ZPO fallendes unechtes Novum dar, da entsprechende Ausführungen weder in der Prozesseingabe vom 29. April 2002 noch im Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung vom 1. Juli 2003 vor der Vorinstanz gemacht wurden. Diese neue Tatsachenbehauptung kann daher im Be- rufungsverfahren grundsätzlich nicht gehört werden. Eine allfällige Verletzung von Quorumsbestimmungen könnte nur berücksichtigt werden, wenn sie eine von Am- tes wegen zu beachtende Nichtigkeit des umstrittenen Beschlusses zur Folge hätte. Die Berufungsklägerin macht denn auch geltend, dass der Beschluss der Stock-

12 werkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986, sofern es sich dabei um eine Re- glementsänderung handle, unter Verletzung reglementarischer und zwingender ge- setzlicher Bestimmungen erfolgt sei, was zur Nichtigkeit des Beschlusses führe. aa) Sowohl das Gesetz in Art. 712g Abs. 3 ZGB als auch Art. 26 lit. b des Reglements der Y. sehen für Reglementsänderungen ein qualifiziertes Mehr vor. Ein Beschluss bedarf demnach zu seiner Gültigkeit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden oder vertretenen Stockwerkeigentümer, welche zugleich über mehr als die Hälfte aller Wertanteile verfügen. Die Quorumsbestimmung von Art. 712g Abs. 3 ZGB ist entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin allerdings dispo- sitiver Natur; eine erleichterte Beschlussfassung ist also grundsätzlich möglich (vgl. Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, Das Sachenrecht, Bern 1988, N 87 zu Art. 712g ZGB). Wieweit die Missachtung von Quorenbestimmungen zur Nichtigkeit des betreffenden Beschlusses führt, ist umstritten (vgl. Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 147 zu Art. 712m ZGB, mit Hinweisen auf die schwankende bundesgerichtliche Recht- sprechung; überdies BGE 93 II 35). Unbesehen darf diese Folge jedenfalls nicht angenommen werden. Vielmehr muss im Einzelfall geprüft werden, ob Nichtigkeit oder blosse Anfechtbarkeit vorliegt, wobei im Zweifel (aus Gründen der Rechtssi- cherheit) nur Anfechtbarkeit anzunehmen ist (vgl. PKG 1991 Nr. 59; PKG 1992 Nr. 8; Meier-Hayoz /Rey, a. a. O., N 148 zu Art. 712m ZGB; Riemer, Die Anwendung des Vereinsrechts auf die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, in: ZBGR 1975 S. 267). bb) An der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 waren 528.69 Wertquoten anwesend und vertreten. Gemäss Versammlungsprotokoll wurde der Antrag betreffend Zusicherungen der K. M. bei 13 Enthaltungen einstim- mig genehmigt (BB 11, S. 8). Das Protokoll gibt jedoch keine Auskunft darüber, welche Wertquoten auf die Enthaltungen entfielen. Damit ist in der Tat fraglich, ob in Bezug auf eine Reglementsänderung das erforderliche qualifizierte Mehr erreicht wurde. Von entscheidender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass die Verteilung der gemeinschaftlichen Kosten der Y. seit der Versammlung vom 4. Juni 1986 in all den Jahren immer im Sinne des damals gefällten Beschlusses, d.h. unter sämtlichen Stockwerkeigentümern wertquotenmässig ohne Vorabverteilung auf den Restaurationsbetrieb, vorgenommen wurde. Selbst wenn das massge- bende Quorum für eine Reglementsänderung nicht erreicht worden wäre, erscheint es für das Kantonsgericht aus Gründen der Rechtssicherheit daher angebracht, nicht von der Nichtigkeit, sondern lediglich von der Anfechtbarkeit des umstrittenen Beschlusses auszugehen (vgl. PKG 1991 Nr. 59). Da eine Anfechtung jedoch un-

13 terblieben ist, bleibt der betreffende Beschluss ungeachtet eines allfälligen (und nunmehr ohnehin geheilten) Mangels wirksam. Somit ist festzustellen, dass der Einwand der Berufungsklägerin, das erfor- derliche qualifizierte Mehr für eine Änderung des Stockwerkeigentümerreglements habe anlässlich der Versammlung vom 4. Juni 1986 nicht vorgelegen, sich als un- behelflich erweist. cc) Dennoch sei an dieser Stelle der Vollständigkeit halber festgehalten, dass sich aus den Berechnungen der Berufungsklägerin über das vermeintliche Fehlen des qualifizierten Mehrs für eine Reglementsänderung ohnehin nichts zu deren Gunsten ableiten lässt. Die Berufungsklägerin verkennt nämlich, dass im Pro- tokoll der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 Wertquotenanteile in der Höhe von 100/1000 für die Autoabstellplätze unberücksichtigt blieben. Es wurde von insgesamt 900 Wertquoten (124 Wohnungen mit 867 Wertquoten sowie ein Restaurant mit 33 Wertquoten) ausgegangen (BB 11, S. 1). Entgegen der Auf- fassung der Berufungsklägerin betrug die Hälfte aller Wertquotenanteile somit nicht 501/1000, sondern 451/1000. Ebenfalls aktenwidrig ist sodann die Behauptung der Berufungsklägerin, wonach der Eigentümer des Restaurationsbetriebs mit 33/1000 Wertquoten nicht an der fraglichen Abstimmung teilgenommen habe. Dem Protokoll der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 lässt sich nämlich nur ent- nehmen, dass die anwesenden Stockwerkeigentümer in dessen Abwesenheit über das weitere Vorgehen berieten, nicht jedoch, dass der Eigentümer des Restaurati- onsbetriebs nicht an der anschliessenden Abstimmung teilnahm (vgl. BB 11, S. 7). 6.a) Die Berufungsklägerin macht des Weiteren geltend, dass, wenn an- lässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 eine Reglements- änderung beschlossen worden sei, dieser Gegenstand unzureichend traktandiert worden sei. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände führe die nicht gehörige Traktandierung vorliegend zur Nichtigkeit des entsprechenden Beschlusses. b) Analog dem Vereinsrecht darf über Traktanden, die nicht gehörig an- gekündigt sind, nur dann Beschluss gefasst werden, wenn dies im Stockwerkei- gentümerreglement vorgesehen ist (Art. 712m Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 ZGB). Das Reglement der Y. bestimmt diesbezüglich in Art. 22, dass die zu behandelnden Gegenstände mindestens 30 Tage vor der Versammlung an- gekündigt werden müssen. Der fragliche Beschluss über die Reglementsänderung erfolgte unter den Traktanden „Orientierung über die allgemeine Situation Y.“ bzw.

14 „Situationsbericht über Ausstände der Firma G.“. Die Berufungsklägerin weist zu Recht darauf hin, dieser Umschreibung habe nicht entnommen werden können, dass eine Änderung des Reglements bezüglich Kostenverteilung beschlossen wer- den sollte. Es stellt sich daher die Frage, ob die ungenügende Traktandierung zur Nichtigkeit oder bloss zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führt. c) Wie bereits dargelegt herrscht in Literatur und Rechtsprechung einhel- lige Übereinstimmung darin, dass wegen der radikalen Folgen der Nichtigkeit (von Amtes wegen zu beachten, Bedrohung der Rechtssicherheit durch den unbefriste- ten Feststellungsanspruch) Zurückhaltung zu üben und bei begründeten Zweifeln von der blossen Anfechtbarkeit eines Beschlusses auszugehen ist (PKG 1993 Nr. 3; Riemer, Berner Kommentar, Das Vereinsrecht, N 92 zu Art. 75 ZGB; Meier- Hayoz/Rey, a.a.O., N 148 zu Art. 712m ZGB). Bei einer ungenügenden Traktandie- rung wird in der Regel denn auch lediglich Anfechtbarkeit des betreffenden Be- schlusses angenommen (vgl. Riemer, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, N 270 S. 125 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und weitere Literatur). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von dieser Regel abzuweichen. Sinn und Zweck der Traktandierung liegt einerseits darin, den Stockwerkeigentümern darüber Aufschluss zu geben, ob ihre Teilnahme an der Stockwerkeigentümerversammlung notwendig ist. Anderseits ermöglicht die Traktandierung den Teilnahmewilligen eine umfassende Vorbereitung auf die Ver- sammlung, wodurch die Gefahr übereilter Beschlüsse eingedämmt wird. Trotz der mangelhaften Traktandierung waren sich die an der Versammlung vom 4. Juni 2004 anwesenden Stockwerkeigentümer zweifelsohne über den Abstimmungsgegen- stand bewusst, zumal vor der Beschlussfassung diesbezüglich eine eingehende Diskussion stattgefunden hatte (vgl. BB 11, S. 5-7). Ausserdem waren sämtliche Stockwerkeigentümer vor der Versammlung mittels einer Aktennotiz über die Situa- tion im Zusammenhang mit den Ausständen des Eigentümers des Restaurations- betriebs informiert worden (BB 11, S. 3). d) Die Ausgangslage anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 war somit klar. An den Stockwerkeigentümerversammlungen vom

27. Juni 1984 (BB 7, S. 5) bzw. 9. August 1985 (BB 10, S. 4) war bezüglich der übrigen gemeinschaftlichen Kosten (inkl. Hauswartungskosten) in Art. 14 lit. e des Reglements bestimmt worden, dass diese Kosten den Wohnungsstockwerkeigentü- mern im Verhältnis ihrer Wertquotenanteile belastet würden, wobei vorerst eine Vor- abverteilung im Verhältnis 1:3,5 zwischen Restaurationsbetrieb und Wohnungs- stockwerkeigentümern vorgenommen werde. Mit dieser Regelung war der Eigentü-

15 mer des Restaurantbetriebs nicht einverstanden, weshalb er im Vorfeld der Ver- sammlung verlangt hatte, dass die Änderung des Betriebskostenverteilschlüssels, welcher an der Versammlung vom 27. Juni 1984 beschlossen worden sei, rückgän- gig zu machen und das Restaurant mit 33 Wertquoten abzurechnen sei. Im Falle der Genehmigung dieser Regelung stellte er der Stockwerkeigentümergemein- schaft die Begleichung seiner Ausstände in Aussicht (vgl. BB 11, S. 4). Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin war damit in Tat und Wahrheit jedoch die Rückgängigmachung der Vorabverteilung der Betriebskosten gemäss Reglement- sänderung vom 9. August 1985 gemeint, zumal anlässlich der Stockwerkeigentü- merversammlung vom 27. Juni 1984 gar keine Änderung des Betriebskostenverteil- schlüssels beschlossen worden war. Damals war zum einen lediglich das Vorgehen der Verwaltung, dem Restaurationsbetrieb (in Abweichung vom Reglement) für das Jahr 1983 die Kosten für Heizung und Warmwasser nach m2 aufzuerlegen, geneh- migt worden. Zum anderen war bloss dem Antrag auf Ausarbeitung einer Regle- mentsänderung bezüglich Kostenverteilung stattgegeben und die Abstimmung über die entsprechende Reglementsänderung an der Stockwerkeigentümerversamm- lung des Jahres 1985 angekündigt worden (vgl. BB 7, S. 5). Dass der Eigentümer des Restaurationsbetriebs aber die Aufhebung der in der Reglementsänderung aus dem Jahr 1985 vorgesehenen Vorabverteilung anstrebte, ergeht auch aus dem im Protokoll der Versammlung vom 4. Juni 1986 enthaltenen Telex der K. M. vom 3. Juni 1986, worin sich die K. zur Abgabe einer Garantie zu Gunsten der Y. verpflich- tete, unter der Voraussetzung, dass die Berechnung für die Stockwerkeigentums- gemeinschaftskosten des Restaurants Y. rückwirkend auf der Basis von 33/1000 und nicht wie bis anhin auf der m2-Basis erfolge (BB 11, S. 5). Damit kommt klar zum Ausdruck, dass die bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Reglementsänderung vom 9. August 1985 geltende und in den Art. 14 lit. a Abs. 1 und Art. 14 lit. e Abs. 1 des Reglements vorgesehene Vorabverteilung der gemeinschaftlichen Kosten zwi- schen dem Restaurationsbetrieb und der Gesamtheit der Wohnungsstockwerkein- heiten gemäss Wohn- bzw. Nutzflächenanteil im Verhältnis 1:3,5 rückwirkend auf- gehoben werden soll. Zu beachten ist auch, dass der fragliche, unangefochten gebliebene Be- schluss von der Verwaltung im Nachgang an die Stockwerkeigentümerversamm- lung umgesetzt wurde und die gemeinschaftlichen Kosten sämtlichen Stockwerk- eigentümern anteilsmässig berechnet wurden, ohne dass in den darauf folgenden Geschäftsjahren eine Vorabverteilung im Verhältnis 1:3,5 zu Lasten des Restaura- tionsbetriebs stattfand (vgl. Einvernahmeprotokoll W., S. 8; Zeugenbefragung R., S. 8). Wenn nun - wie die Berufungsklägerin behauptet - anlässlich der Stockwerkei-

16 gentümerversammlung vom 4. Juni 1986 gar keine Reglementsänderung beschlos- sen worden wäre, so wäre doch zu erwarten, dass sich bereits damals der eine oder andere Stockwerkeigentümer gegen die Abrechnungen der Verwaltung der Stock- werkeigentümergemeinschaft zur Wehr gesetzt hätte. Da eine solche Opposition in der Folge jedoch ausblieb, ist - entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin

- davon auszugehen, dass zumindest die an der Stockwerkeigentümerversamm- lung vom 4. Juni 1986 anwesenden Stockwerkeigentümer sich sehr wohl bewusst waren, dass die Genehmigung des Antrags betreffend der Zusicherungen der K. M. auch eine Reglementsänderung beinhaltete und dementsprechend der Restaurati- onsbetrieb sich nur noch im Verhältnis zu seiner Wertquote von 33/1000 ohne Vor- abverteilung im Verhältnis von 1:3,5 an den übrigen gemeinschaftlichen Kosten zu beteiligen hatte. In diesem Zusammenhang ist auch die Zeugenaussage von R. von Bedeutung, der anlässlich der rechtshilfeweise durch das Amtsgericht E. vorgenom- menen Zeugenbefragung vom 28. Januar 2003 bestätigte, dass im Jahr 1986 eine Reglementsänderung insoweit stattgefunden habe, als sich die Restaurationsbe- triebe nur noch im Verhältnis zur ihrer Wertquote von 33/1000 an den übrigen Kos- ten statt im Verhältnis 1:3,5 gemäss Änderung aus dem Jahr 1985 hätten beteiligen müssen (vgl. Zeugenbefragung R., S. 6). Nach dem Gesagten ist davon auszuge- hen, dass die an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 anwe- senden Stockwerkeigentümer genau wussten, worüber sie abstimmten und dass eine Gutheissung des die umschriebenen Zusicherungen bzw. Bedingungen der K. M. enthaltenden Antrags eine Reglementsänderung bedeutete. Dem Argument der Berufungsklägerin, die Stockwerkeigentümer hätten sich kein Bild darüber machen können, ob und wenn überhaupt, welche Bestimmungen des Reglements mit wel- chem Inhalt abgeändert werden sollten, kann insofern nicht gefolgt werden. e) Für das Kantonsgericht steht daher fest, dass eine demokratische Wil- lensbildung durch die mangelhafte Traktandierung nicht verhindert worden ist. Zu beachten ist darüber hinaus auch, dass die Verteilung der gemeinschaftlichen Kos- ten in der Y. seit der Versammlung vom 4. Juni 1986 in all den Jahren immer im Sinne des damals gefällten Beschlusses, d.h. unter sämtlichen Stockwerkeigentü- mern wertquotenmässig ohne Vorabverteilung auf den Restaurationsbetrieb, vorge- nommen wurde. Eine Nichtigerklärung des Beschlusses wäre daher mit dem Pos- tulat der Rechtssicherheit in keiner Art und Weise mehr in Einklang zu bringen. Eine Anfechtung des Beschlusses erfolgte hingegen nicht, so dass von seiner Gültigkeit auszugehen ist.

17 7.a) Die Berufungsklägerin bringt sodann vor, dass die Reglementsände- rung zufolge der diesem Beschluss unterstellten Bedingungen ungültig sei. Diesem Einwand ist zunächst zu entgegnen, dass Stockwerkeigentümerversammlungsbe- schlüsse grundsätzlich mit Bedingungen versehen werden können (vgl. Riemer, Berner Kommentar, Das Vereinsrecht, N 19 zu Art. 66 ZGB). Ausserdem ist auch ein unter Bedingungen gestellter Beschluss in erster Linie anfechtbar und nicht nich- tig. Dabei ist zu beachten, dass ein suspensiv-bedingter Beschluss wie im vorlie- genden Fall ebenfalls innerhalb der Frist von einem Monat seit seiner Kenntnis- nahme angefochten werden muss (vgl. Art. 712m Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 75 ZGB), da bei Eintritt der Bedingung kein Beschluss mehr gefasst wird (vgl. Rie- mer, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, N 73 S. 46). Es ist nun nicht ersichtlich, inwiefern der fragliche Beschluss aufgrund der damit verbundenen Bedingungen ungültig sein soll, zumal diese klar und ein- deutig umschrieben wurden (vgl. Riemer, Berner Kommentar, Das Vereinsrecht, N 21 zu Art. 66 ZGB). b) Die an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 an- wesenden Stockwerkeigentümer entschieden sich dafür, dass die Verteilung der gemeinschaftlichen Kosten entsprechend den im Grundbuch vermerkten Wertquo- ten (d.h. 33/1000 für den Restaurantbetrieb) ohne Vorabverteilung im Verhältnis 1:3,5 zwischen dem Restaurantbetrieb und der Gesamtheit der Wohnungsstock- werkeinheiten vorgenommen wird. Im Gegenzug verpflichtete sich der Eigentümer des Restaurationsbetriebs, der Stockwerkeigentümergemeinschaft den Betrag von Fr. 156'636.96 zu bezahlen. Die K. M. verpflichtete sich ebenfalls, eine Garantie über Fr. 162'561.35 für vom Eigentümer des Restaurationsbetriebs geschuldete Stockwerkeigentümergemeinschaftskosten zu leisten und der Gemeinde S. aus dem Erlös des bevorstehenden Verkaufs einer Stockwerkeinheit des Eigentümers des Restaurationsbetriebs einen Betrag von mindestens Fr. 300'000.-- für die durch diesen geschuldeten Gebühren zu überweisen (BB 11, S. 5). Ausserdem verlangte die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Gegenleistung für die Aufhebung der im Reglement vom 9. August vorgesehenen Vorabverteilung der gemeinschaftlichen Kosten, dass die Forderungen der Gemeinde S. in der Höhe von Fr. 225'535.-- ge- tilgt oder sichergestellt, Wärmezähler auf Rechnung des Eigentümers des Restau- rantbetriebs eingebaut, Anwaltskosten von ca. Fr. 14'000.-- zur Verfügung gestellt und die aufgelaufenen Verzugszinsen im Umfang von Fr. 20'000.-- vergütet würden (BB 11, S. 7 und 8). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Bedingungen unter den Stockwerkeigentümern zu Unklarheiten geführt haben sollen. Der diese Konditionen enthaltende Beschluss wurde von den Stockwerkeigentümern denn auch nicht an-

18 gefochten, weshalb er mit Eintritt der gestellten Bedingungen in Kraft trat. Diesbe- züglich hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass die Berufungsklägerin den ihr obliegenden Nachweis der Nichterfüllung der im Versammlungsprotokoll vom 4. Juni 1986 aufgeführten Bedingungen nicht erbracht habe. 8. Die Vorinstanz hat ausserdem zu Recht festgehalten, dass der Miet- zins von Fr. 800.-- für die Hauswartswohnung den örtlichen Gegebenheiten entspre- che und dieser Betrag ebenfalls den von den Stockwerkeigentümern nach Wertquo- ten zu tragenden Hauswartungskosten zuzurechnen sei. 9. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Y. anlässlich der Stockwerk- eigentümerversammlung vom 4. Juni 1986 rechtsgültig eine Reglementsänderung dahin gehend beschloss, dass die gemeinschaftlichen Kosten (darunter auch die Hauswartungskosten) unter sämtlichen Stockwerkeigentümern nach Wertquoten (ohne eine Vorabverteilung zu Lasten des Restaurationsbetriebs) aufzuteilen sind. Demnach wurden im Jahr 2000 die Hauswartungskosten zu Recht allen Stockwerk- eigentümern und somit auch der Berufungsklägerin als nicht vermietungspflichtiger Stockwerkeigentümerin überbunden. Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass die Be- rufungsklägerin aufgrund der Tatsache, wonach sie ihre Wohnung offenbar dauer- haft vermietet (vgl. Zeugenbefragung R., S. 8; Zeugenbefragung W., S. 8; Zeugen- befragung C., S. 4), in gleichem Mass von den Leistungen der Hauswartung (Trep- penhausreinigung, Schneeräumung, Wartung der Lüftung und Heizung usw.) profi- tiert wie ein dem Hotelbetrieb unterstellter Vermieter. Die Auffassung der Berufungs- klägerin, sie habe sich nicht an den Hauswartungskosten zu beteiligen, ist auch aus diesem Grund nicht nachvollziehbar. 10.a) Die Berufungsklägerin beanstandet sodann den vorinstanzlichen Kos- tenspruch. Sie macht geltend, dass sie sich berechtigterweise veranlasst gesehen habe, die Anfechtungsklage einzureichen, da die Berufungsbeklagte sie bis zum vorinstanzlichen Schriftenwechsel stets im Glauben gelassen habe, es seien nebst den Reglementsänderungen aus den Jahren 1982 und 2000 keine weiteren Regle- mentsänderungen beschlossen worden. Daher müsse die Beklagtschaft auch im Falle der Abweisung der Klage die Gerichtskosten alleine übernehmen und sie voll ausseramtlich entschädigen. b) Die Verfahrens- und Parteikosten sind den Parteien in der Regel nach Massgabe ihres jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens aufzuerlegen. Von dieser

19 Regel kann jedoch abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah (vgl. Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Es ist grundsätzlich dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, ob und in welchem Um- fang von der gesetzlichen Regel abgewichen wird (vgl. PKG 1994 Nr. 26). Die Vor- instanz hat mit überzeugenden Argumenten dargelegt, weshalb es sich im vorlie- genden Fall rechtfertigt, von der gesetzlichen Grundregelung der Prozesskosten- verteilung abzuweichen. Offensichtlich hatte die Klägerin im Zeitpunkt der Klageein- reichung keine Kenntnis der Reglementsänderungen der Jahre 1985 bzw. 1986. Die Verwaltung ist ihrer Pflicht zur Anmerkung der Reglementsänderungen nur mit er- heblicher Verspätung bzw. gar nicht nachgekommen. So erfolgte die Grundbuch- eintragung der Reglementsänderung vom 9. August 1985 erst am 1. Oktober 2002 (vgl. KB 21) und die nunmehr massgebliche Regelung über die Kostenverteilung vom 4. Juni 1986 ist nach wie vor nicht im Grundbuch eingetragen (vgl. KB 17). Wie sich den Akten entnehmen lässt, hatte auch die Verwaltung der Y. keinen genauen Überblick über die geltenden Reglementsbestimmungen (vgl. KB 19 und 30). Aus- serdem existiert offenbar keine bereinigte Fassung des Stockwerkeigentümerregle- ments. Dennoch erscheint die von der Berufungsklägerin beantragte vollumfängli- che Kostenauflage an die obsiegende Berufungsbeklagte nicht angemessen. Es darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass nach dem Verursacherprinzip die Be- rufungsklägerin, die dieses Verfahren letztendlich veranlasst hat, grundsätzlich für die damit verbunden Kosten aufkommen muss. Auch wenn es für die Berufungsklä- gerin sicherlich schwierig war, sich einen umfassenden Überblick über die geltende Rechtsordnung zu machen, so muss sie sich doch den Vorwurf gefallen lassen, von der Verwaltung nicht die Reglementsänderungen bzw. die Protokolle mit den ent- sprechenden Beschlüssen heraus verlangt zu haben. Dass dies ohne weiteres mög- lich gewesen wäre, wurde von den Zeugen W. und R. bestätigt (vgl. Einvernahme- protokoll W., S. 7; Zeugenbefragung R., S. 7). Aufgrund dieser Überlegungen kommt das Kantonsgericht zum Schluss, dass das der Vorinstanz diesbezüglich zustehende Ermessen pflichtgemäss wahrgenommen wurde, weshalb die vorin- stanzliche Kostenregelung zu schützen ist. Von einer sachlich nicht vertretbaren Lösung und mithin einer Überschreitung des Ermessens kann jedenfalls nicht ge- sprochen werden. 11. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Berufung vollum- fänglich abzuweisen ist. Die Berufungsbeklagte unterliegt jedoch insofern, als auf ihre Anschlussberufung nicht eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu ¾ der Beru- fungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten und zu ¼ der Berufungsbeklagten

20 und Anschlussberufungsklägerin aufzuerlegen (vgl. Art. 122 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Darüber hinaus hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

21 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten. 3. Ziffer 1 lit. a und b der Einwendungen der Berufungsbeklagten gegen das Aktenverzeichnis sind gegenstandslos. Auf Ziffer 2 der Einwendungen der Berufungsbeklagten wird nicht eingetre- ten. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4'000.-- zuzüglich Schreibge- bühren von Fr. 315.--, total somit Fr. 4'315.--, gehen zu ¾ zu Lasten der Be- rufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten und zu ¼ zu Lasten der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin. Aussergerichtlich hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte mit Fr. 1'000.-- zu entschädi- gen. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: